Произведение автора, в т.ч. программа для ЭВМ (ПрЭВМ), является таковой и охраняется законом только в случае, если имеет творческий характер, то есть при ее создании должны реализовываться творческие способности автора.

Однако закон не дал определения "творческой деятельности", что вызывает не мало вопросов, дискуссий и споров.

В судебной практике встречаются разъяснения судов относительно признаков наличия "творческого характера" фотографических произведений, которые заключаются в следующем:

- выбор экспозиции,
- размещение объекта фотоснимка в пространстве,
- выбор собственной позиции для совершения фотосъемки,
- установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение,
- подбор световых фильтров для объектива,
- установка выдержки затвора,
- настройка диафрагмы,
- настройка резкости кадра,
- проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов),
- проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов),
- обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов).

Согласитесь, достаточно сложно подвести эти признаки под ПрЭВМ?

Согласно позиции Высших судов относительно творческого характера ПрЭВМ можно выделить следующее:

"Все произведения имеют творческий характер, пока не доказано иное (какой-либо заинтересованной стороной). При этом само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности не говорит о том, что произведение не является результатом творчества".

Из приведенной позиции можно сделать лишь вывод о том, что суды, грубо говоря, сами не знают что означает "творческий вклад", не имеют единого подхода и будут рассматривать каждый случай индивидуально.

Я попытался определить для себя понятие творческого вклада в отношении ПрЭВМ (не без помощи юридической литературы конечно же) и включил в Положение о служебных произведениях следующую формулировку:

"Творческий труд (вклад) — труд автора по созданию служебных произведений:

- выполнены им самостоятельно,
- без использования общепринятых алгоритмов (в т.ч. которые невозможно прописать иным образом),
- без копирования уже существующих и созданных иными лицами текстов исходного кода.".

А как вы разрешили вопрос наличия признаков творчества? Делитесь в комментариях...